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17 de Outubro de 2018

Cognição Processual Originária

A (Im)Parcialidade do Estado-Juiz no Processo Penal

Gabriel Vinicius Souza, Estudante de Direito
há 5 meses

Em um período judicialmente instável para os julgamentos da seara penal, o mecanismo da Cognição Processual Originária surge para maior balanceio e segurança-jurídica do sistema. Com a constante prática da Pré-Cognição Processual, isto é, não originária, o período intelectivo do processo se encontra falido e o sistema de provas desconjuntado. Não raros são os casos processuais em que o pretor julga conforme a parcialidade, gerando uma verdadeira insegurança jurídica processual no sistema.

O Estado-juiz em suas atribuições constitucionais-penais, deve ser terceiro membro processual, não a parte meramente envolvida, a fim de evitar parcialidades na resolução das lides em favor de qualquer polo do processo. A imparcialidade não é apenas um requisito elementar que o juiz deve seguir, mas sim uma construção técnica artificial da conjuntura processual. Em outras palavras, sua sensibilidade com o processo deve ocorrer de forma originária, de acordo com as provas apresentadas, e não em momento prévio.

No âmbito da imparcialidade o juiz deve aplicar um afastamento estrutural, a fim de gerar um estranhamento pessoal com o caso penal ora em pauta. Nos moldes da doutrina italiana, o juiz deve ser um terzietà (terceiro desinteressado), agindo, ainda que com convicções pessoais, de forma imparcial.

Na visão doutrinária brasileira, a imparcialidade tende mais à um princípio do que meramente à uma regra escrita e formal a ser seguida. Com esse pensamento, coaduna-se o de Werner Goldschmdit, que nos ensina que a imparcialidade é fundante de uma estrutura dialética (actum trium personarum – Búlgaro). Todavia, não nos faltam dispositivos expressos que revelam o verdadeiro princípio do juiz imparcial.

Nessa senda, transcrevo a passagem da Declaração Universal dos Direitos do Homem em seu artigo X:

“Todo ser humano tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir sobre seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele”.

Ainda de forma expressa, o artigo , LV da Constituição Federal do Brasil nos traz a garantia do contraditório e da ampla defesa que, por sua vez, torna-se meramente ilusória e transcende de uma norma de eficácia plena para uma norma meramente formal ou explicativa quando o princípio da imparcialidade do juiz natural não é aplicado. Em verdade, é factível reconhecer-se que em casos assim há uma ruptura da ordem constitucional processual. Pois, o pretor que assim dita as “regras do jogo” age de forma contaminada, vale dizer, age como um não-juiz.

Com parcimônia e sensatez, em tempos remotos, no caso Piersack vs Bélgica, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) decidiu que a cognição processual possuí dois momentos distintos que, quando corretamente aplicados, dão origem à cognição originária. Na época o Tribunal entendeu que a cognição objetiva é aquela relacionada ao caso penal em judice e ocorreria em primeiro plano e, que a subjetiva seria tocante aos envolvidos no caso e que seria analisada posteriormente.

“A cognição processual, em primeiro plano, atrela-se à temática e, posteriormente, vincula o juiz e as partes, sendo, portanto, sempre originária, causando um verdadeiro tom de novidade ao julgador do caso”.

Porém, infelizmente, o judiciário brasileiro se omite diante tal ensinamento, dando margem à diversos casos julgados em que implicitamente há sentenças baseadas na Pré-Cognição. Isso ocorre principalmente com casos penais em que o juiz se sensibiliza pelo crime ora em pauta e cria um pré-julgamento, sendo parcial no caso concreto e ignorando as provas objetivas. Por exemplo com os crimes contra administração pública, sobretudo de corrupção, em que o réu já é “condenado” pela mídia e o juiz, por sua vez, age apenas para confirmar tal condenação, ignorando os fatos originários do caso[1].

Pode, sob outros primas, ocorrer o mesmo no tocante às partes – dialética subjetiva conforme o ensinamento do TEDH - e não ao crime ora em análise, quando o juiz, ao ver que o réu é figura conhecida ou que a mídia já o pressiona de antemão (com pré-cognição), lança sua convicção e julga antes mesmo da postulação de provas, criando um verdadeiro direito penal do inimigo e eliminando qualquer percepção originária subjetiva do caso.

Com a falta da Cognição Originária as partes envolvidas e os institutos que acompanham o processo atuarão apenas em uma “peça de teatro”, uma vez que o juiz já possui um envolvimento prévio com o caso penal e já formou sua decisão. Em verdade, reitero, há um ferimento aos princípios e regras constitucionais como o previsto no artigo 5º, LV. É importante que o juiz mantenha um afastamento que lhe confira uma “estética de julgador” e não de acusador, investigador ou “inquisidor espanhol”.

O juiz não é parte, mas sim um sujeito processual ontologicamente concebido como um ignorante perante os fatos. Deixará o juiz de ser um ignorante quando, ao longo da instrução, as partes lhe trouxerem as provas que lhe permitirão então conhecer do caso. A condição de terceiro é a de ignorância cognitiva originária em relação às provas, já que o acertamento das condutas deve ser novidade ao julgador. Ele não sabe, pois não deve ter uma pré-cognição ao processo.

Nesse sentido, ressalto o julgamento do Supremo Tribunal Federal, no HC 94.641, destacando o voto do ex-ministro Cézar Peluso, na hipótese em que o mesmo juiz teria conhecido da ação de investigação de paternidade e depois a ação penal que resultou a gravidez (Informativo 528):

“Pelo conteúdo da decisão do juiz, restara evidenciado que ele teria sido influenciado pelos elementos coligidos na investigação preliminar. Dessa forma, considerou que teria ocorrido hipótese de ruptura da denominada imparcialidade objetiva do magistrado, cuja falta, incapacita-o, de todo, para conhecer e decidir causa que lhe tenha sido submetida. Esclareceu que a imparcialidade denomina-se objetiva, uma vez que não provém de ausência de vínculos juridicamente importantes entre o juiz e qualquer dos interessados jurídicos na causa, sejam partes ou não (imparcialidade dita subjetiva), mas porque corresponde à condição de originalidade da cognição que irá o juiz desenvolver na causa, no sentido de que não haja ainda, de modo consciente ou inconsciente, formado nenhuma convicção ou juízo prévio, no mesmo ou em outro processo, sobre os fatos por apurar ou sobre a sorte jurídica da lide por decidir. Assim, sua perda significa falta da isenção inerente ao exercício legítimo da função jurisdicional”.

A Pré-Cognição pelo julgador adquirida através da prova obtida em processo anterior ou paralelo também é causa que elimina a lógica italiana do juiz terceiro.[2]

Outro ponderoso gravame da cognição processual se encontra na prática decorrente de vários atos ocorridos na fase pré-processual. Digo, no Brasil, diante o artigo 69, VI, CPP, a prevenção é causa de modificação de competência (divirjo de parte da doutrina que entende a prevenção como causa de fixação de competência), enquanto o Tribunal Europeu de Direitos Humanos acertadamente reconhece que o juiz prevento é um juiz que adquiriu pré-cognição e que, portanto, é um não-juiz.

O problema até aqui exposto é de difícil resolução, porém, em meu ver, nós juristas e a doutrina precisamos nos esforçar para que o CPP inclua uma figura que separe o juiz da investigação daquele que irá julgar o processo ou ao menos que crie um mecanismo que melhor garanta a imparcialidade e que efetivamente fiscalize o processo penal.

Portanto, para que cumpra seu papel de juiz a fim de garantir os pressupostos principiológicos constitucionais e trazer equilíbrio processual no sistema jurídico brasileiro, o julgador deve conhecer do caso penal de forma originária. Deve adquirir convicção e cognição processual pelas provas colhidas e pelo exposto no decurso do caso, sem pré-julgamentos e pré-cognição, seja em relação ao caso específico ou às partes arroladas.

Do contrário, permaneceremos no estado atual em que o processo é um “flashback” cinematográfico, ou seja, o juiz que decretou atos como busca e apreensão, interceptação telefônica e prisão preventiva, receberá a denúncia e agirá, indubitavelmente, com pré-cognição.

Tomar como importante a cognição originária em regimes probatórios é um desafio[3] a ser cumprido pelo Estado brasileiro. Não nos faltam normas positivadas para garantir a democracia do processo, afinal, o que nos falta? Percepção e originalidade cognitiva.



REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

GIACOMOLLI, Nereu José. DUARTE, Liza Bastos. O mito da neutralidade na motivação das decisões judiciais: aspectos epistemológicos. Revista da Ajuris, Porto Alegre, V. 33, nº 102, jun. 2006, p. 290;

[1] MAYA, André Machado. Imparcialidade e processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011

[2] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2016, p. 329-330.

[3] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2016.

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